【재결요지】 일반음식점인 사건업소 내에 특수조명시설을 설치하여 식품위생법 제36조를 위반한 사실은 인정된다. 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]에 ‘객실 안에 특수조명시설을 설치하여서는 아니 된다’고 규정하고 있으나, ‘객실’을 사전적 의미로만 해석하여야 한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵고, 이 사건 처분으로 청구인이 받게 되는 불이익보다 식품접객업 업종별 영업질서 유지를 위한 공익상 목적이 더 크다 할 것이므로, 이 사건 처분에 달리 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이어서 청구를 기각한다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 8. 1. 청구인에 대하여 한 시설개수명령은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2011. 12. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○구 ○○로 11에 “○○○○”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업 신고하여 사건업소를 운영하던 중 2012. 5. 22. 21:20경 특수조명장치를 설치하여 영업 중인 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2012. 5. 25. 위 적발사실을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2012. 7. 11. 청구인에게 처분사전통지를 하였고 2012. 7. 25. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2012. 8. 1. 청구인에 대하여 일반음식점에 특수조명장치를 설치하였다는 이유로 시설개수명령(이하 “이 사건 처분”이라 한다) 하였다.
2. 청구인 주장요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준)에 따르면 “일반음식점 객실 안에 무대장치, 음향 및 반주시설, 특수조명장치를 설치한 경우”에 한해서 1차적으로 시설개수명령을 내릴 수 있도록 규정하고 있는데 이는 객실 안에 무대장치, 특수조명장치를 설치한 경우에만 해당한다 할 것이므로 객실이 없는 당 매장에는 적용할 수 없는 사항이다.
나. 일반음식점 전체에 대하여 잠금장치와 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 설치를 금하고 있는 것이 아니라 객실이라는 구역을 특정하여 금지하고 있으며 이는 객실이 밀실화 되어 퇴폐적인 영업을 할 수 없도록 사전에 차단하는 것이 목적이라고 유추된다.
다. 보건복지부 질의 회신에서도 “손님이 이용할 수 있는 자막용 영상장치 또는 자동반주장치를 설치하여서는 아니 된다고 되어 있는바, 당 매장은 손님이 이용할 수 있는 시설이 아닌 당 매장의 직원이 일방적으로 운용하고 있는 시설임을 감안할 때 위반사항이 아니라고 생각한다. 따라서 법 규정을 위반하여 시설을 설치한 사실이 없으며 어디까지나 법 테두리 안에서 시설을 설치하고 영업을 해 왔기에 행정처분에 대하여 이의를 제기한다.
3. 피청구인 주장요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 식품위생법 시행령 제21조(영업의 종류) 규정에 따르면 일반음식점이란 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업이며, 유흥주점은 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업으로 정의하고 있다.
나. 식품위생법상 자막용 영상장치 또는 무대시설은 회갑연, 칠순연 등 가정의 의례로서 행하는 경우와 공연을 하려는 경우에만 설치할 수 있으며 일반음식점에는 무대시설인 특수조명장치를 설치하여서는 아니 됨에도 이 사건 업소는 영업장 내 객석에 사이키, 우주볼 등 특수조명장치를 설치한 것이며, 2012. 6. 1. 부산광역시를 거쳐 보건복지부에 일반음식점 객석에 특수조명장치를 설치하였을 경우 행정처분 기준에 대하여 질의한바 특수조명장치 등 무대시설은 공연, 가정의 의례 등의 행사를 행할 경우에만 설치할 수 있다는 회신을 받았다.
다. 사건업소는 영업형태가 속칭 『○○○○』으로 영업장 내 특수조명시설과 디제이(DJ)박스를 설치하여 주로 주류를 조리ㆍ판매하면서 일정 심야 시간대에 특수조명하에 음악을 크게 틀면 손님들이 객석에서 일어나 그 자리에서 춤을 추는 등 유흥주점 영업과 유사한 형태로 영업을 운영하고 있다.
라. 이는 식품위생법 일반음식점 정의와 맞지 않으며 만약 이를 인정해준다면 일반음식점에서 유사한 유흥주점형태의 영업이 가능한 걸로 판단하여 기존 영업자들이 업태를 변경하여 우후죽순으로 생겨날 우려가 있으므로 이를 조기에 근절하기 위하여 강력한 대처가 필요한 실정이며, 만약 유흥시설인 특수조명장치에 대하여 청구인의 주장이 받아들여지게 되면 행정청 스스로 불법영업을 용인해주는 결과를 초래하게 될 것이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제36조, 제74조
○「식품위생법 시행령」제21조
○「식품위생법시행규칙」제36조 [별표 14], 제89조 [별표 23]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발 통보서, 청구인 확인서, 의견제출서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2011. 12. 20. 사건업소를 영업신고 하여 운영하던 중, 2012. 5. 22. 21:20경 부산남부경찰서 소속 경찰관에게 사건업소에서 특수조명장치를 설치하여 영업 중인 사실이 적발되었다.
(나) 부산○○경찰서장이 2012. 5. 25. 피청구인에게 위 적발사실을 통보하자 피청구인은 2012. 7. 11. 청구인에게 처분사전통지를 하였고 2012. 7. 25. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2012. 8. 1. 청구인에 대하여 특수조명장치설치(1차 위반)를 설치하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대,「식품위생법」제36조, 제74조에 식품접객업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 하며, 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업시설이 시설기준에 맞지 아니한 경우에는 시설을 개수할 것을 명할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은 법 시행령 제21조에 일반음식점영업은 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업이고, 유흥주점영업은 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업이라고 정의하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제36조 [별표14] 8. 식품접객업의 시설기준. 가. 공통시설기준 1) 영업장 라)에 공연을 하려는 일반음식점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되, 객실 안에 설치하여서는 아니 된다고 규정되어 있고, 나. 업종별 시설기준. 1) 일반음식점 바)에 일반음식점의 객실 안에는 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치하여서는 아니 된다고 규정되어 있으며, 같은 규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준. 3. 식품접객업. 8. 라. 시설기준 위반사항 2) 일반음식점의 객실 안에 무대장치, 음향 및 시설, 특수조명시설을 설치한 경우 1차 위반 시 시설개수명령 하도록 규정되어 있는바,
(가) 청구인은 일반음식점 전체에 대하여 잠금장치와 무대장치, 음향 및 반주시설, 특수조명시설 설치를 금하고 있는 것이 아니라 객실이라는 구역을 특정하여 금지하고 있고, 이를 위반하였을 때 시설개수명령을 내릴 수 있는데, 사건업소는 객실이 없을 뿐만 아니라 객석에 특수조명시설을 설치하였으므로 위 조항을 적용할 수 없다고 주장하나,
(나) 청구인은 일반음식점을 운영하는 영업주로서 식품위생법 소정의 해당 영업종류에 대한 영업허가를 받은 이상 국민보건의 증진에 이바지하기 위하여 그 법규에 따른 영업허가조건을 엄격히 지켜야 하나, 일반음식점인 사건업소 내에 특수조명시설을 설치하여 손님들이 객석에서 춤출 수 있게 하는 등 유흥주점과 유사한 형태로 영업하여 청구인이 업종을 위반하여 영업한 사실은 인정된다.
(다) 다만, 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]에 객실 안에 특수조명시설을 설치하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 위 법의 객실을 사전적 의미로만 해석하여 일반음식점의 객석에 설치한 특수조명시설은 법령 위반이 아니라는 청구인의 주장은 식품위생법이 업종별로 허용되는 영업행위를 구분한 입법취지를 고려하여 볼 때 받아들이기 어렵다 할 것인바, 이 사건 처분으로 청구인이 받게 되는 불이익보다 피청구인이 달성하고자 하는 식품접객업 업종별 영업질서 유지를 위한 공익상 목적이 더 크다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 달리 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
